DIVORZIO: ITALIA O GERMANIA?

Quale è il Tribunale competente? 

Qualora decidiate di divorziare, il primo passo fondamentale è capire presso quale Tribunale, in Italia o in Germania, fare l’stanza di divorzio. 

Nel caso di matrimoni tra persone di diversa nazionalità,  competente per la domanda di divorzio sarà innanzitutto il Tribunale dove i coniugi avevano insieme la loro residenza abituale. In mancanza (ovvero nel caso in cui i coniugi non vivessero insieme), competente potrebbe essere il Tribunale del posto ove almeno uno dei coniugi aveva l’ultima residenza abituale. Inoltre, chi propone la domanda di divorzio potrebbe comunque farla al Tribunale competente per il luogo in cui si e’ trasferito a vivere stabilmente, a patto che vi sia risiedente da ameno un anno prima della domanda (sei mesi se è cittadino di quello Stato).

Quindi, la residenza abituale anche di uno solo dei coniugi in uno Stato membro è sufficiente per stabilire la giurisdizione di quello stato, indipendentemente dalla cittadinanza o dal luogo di celebrazione del matrimonio. Questo rende le norme sulla giurisdizione applicabili anche a cittadini non europei o a residenti in Paesi terzi.

Cosa si intende per residenza abituale?

La residenza abituale è il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale e lavorativa della persona, ovvero il posto dove ha fissato il centro permanente o abituale dei propri interessi e relazioni sociali. La residenza abituale può quindi essere diversa dalla residenza anagrafica.

Quale è  la legge competente?

Un comune malinteso sulla legge applicabile al matrimonio (e quindi al divorzio)  è che essa dipende dal luogo in cui e' stato celebrato il matrimonio. Tuttavia, questo non ha alcun ruolo.

Il Regolamento UE 1259/2010 prevede invece che sia la residenza abituale dei coniugi ( e non la cittadinaza o il luogo di celebrazione del matrimonio) a determinare il diritto applicabile al matrimonio e quindi anche alla separazione e al divorzio.

Se i coniugi non hanno scelto quale delle possibili leggi debba essere applicata e il matrimonio e' stato localizzato in Germania, il divorzio sara' regolato secondo la legge tedesca.

A seconda del caso in cui al divorzio si debba applicare il diritto tedesco o quello italiano, esistono differenze significative già nel periodo di separazione.

Se, ad esempio, è applicabile la legge italiana, il divorzio potrà essere richiesto al Tribunale solamente laddove vi sia stata in precedenza già la sentenza di separazione e sia trascorso il successivo termine necessario prima di presentare istanza di divorzio (minimo sei mesi)

Se invece deve essere applicato il diritto tedesco, prima di poter chiedere il divorzio, i coniugi devono "semplicemente" vivere separati per almeno un anno, ai sensi del § 1566 del Codice Civile tedesco (BGB). Lo scopo di questa norma è quello di consentire ai coniugi di chiarire se vogliono effettivamente porre fine alla loro unione matrimoniale o se riescono a superare il difficile periodo e continuare. 

Se si applica il diritto tedesco, quindi, la separazione deve essere di fatto. Cio' significa che durante l'anno di separazione - che può essere effettuato anche continuando a vivere sotto lo stesso tetto - non deve esserci alcuna comunità domestica o economica tra i coniugi (la cosiddetta "separazione di tavolo e di letto"). Solo trascorso l'anno di separazione il tribunale riterrà che il matrimonio sia fallito, per cui ottenere una sentenza di divorzio è possibile solo a partire da questo momento. L'anno della separazione è quindi di solito un prerequisito essenziale per la presentazione della domanda di divorzio. L'istanza di divorzio può essere presentata anche uno o due mesi prima della fine di questo periodo, perché l'importante è che l'anno di separazione sia trascorso al momento in cui si terra' l'udienza dal Giudice.

In Germania, il divorzio prima che sia trascorso l'anno di separazione è comunque possibile, qualora ci si trovi in presenza di un caso grave, ovvero la continuazione del matrimonio costituisca un travaglio insostenibile per il coniuge interessato, e questo disagio sia causato dall'altro coniuge (§ 1565, comma 2, BGB). Un esempio di ciò è il caso di violenza fisica contro il coniuge o i figli. Il Tribunale valuta singolarmente ogni caso.Un comune malinteso sulla legge applicabile al matrimonio è che essa dipende dal luogo in cui e' stato celebrato il matrimonio. Tuttavia, questo non ha alcun ruolo, 

Per quanto riguarda l'affidamento, si noti che anche la legge tedesca adotta di norma l'affidamento congiunto. I tribunali prendono molto sul serio il diritto di visita e sostengono il diritto dei bambini a relazionarsi con entrambi i genitori.

Non è raro che il coniuge che desidera separarsi si trasferisca inaspettatamente nel suo Paese d'origine con i figli comuni, senza pero' aver prima ottenuto il consenso del coniuge o una decisione del tribunale.

In questi casi, la situazione giuridica è quella della sottrazione di minori, con la conseguenza che i minori devono essere riportati al luogo di residenza abituale (quello prima della sottrazione). 

Il rientro avviene anche con l'aiuto delle autorità centrali (in Germania a Bonn, in Italia a Roma), dei tribunali e delle forze dell'ordine, e cio' anche indipendentemente da provvedimenti d'urgenza emessi nel frattempo da un tribunale del luogo in cui i minori erano stati portati.

I rapporti patrimoniali tra i coniugi sono regolati - in mancanza di un accordo specifico - dalla legge dello Stato ove i coniugi avevano fissato la loro vita in comune al momento in cui la vita matrimoniale è iniziata. Quindi, mentre per calcolare il mantenimento la legge dipende dalla residenza abituale del coniuge che la chiede (e può quindi cambiare nel tempo), la legge applicabile al regime patrimoniale e quindi a come dividere il patrimonio in seguito a divorzio, è immutabilmente la legge cui il matrimonio era soggetto al momento della sua conclusione, art. 14, 15 EGBGB.

A differenza del diritto italiano, che prevedere due forme di regimi patrimoniali - la comunione o la separazione - il diritto tedesco prevede un terzo regime, che è quello che si applica per legge in mancanza di scelta, ovvero la cosiddetta Zugewinngemeischaft (§ 1363 BGB), la quale e’ una comunione incrementale dei beni.

Si tratta di una sorta di regime di separazione dei beni, ma con una differenza notevole: ogni coniuge, durante il matrimonio, mantiene la proprietà dei suoi beni, ma al momento del divorzio si calcolerà l’incremento del patrimonio di ognuno dei coniugi, avvenuto tra inizio e fine del matrimonio. La differenza degli incrementi dei patrimoni deve essere equilibrata (mediante pagamento in compensazione) da parte della parte che sta meglio, a favore dell’altra. Lo scopo è che i due coniugi abbiamo ognuno la metà dell’incremento patrimoniale dell’altro.

In caso di divorzio Germania secondo la legge locale, quindi, la legge tedesca prevede quindi una compensazione puramente finanziaria, mentre la legge italiana, in caso di divorzio, dispone che il patrimonio debba essere diviso materialmente, ovvero concedendo all'altro una quota reale sui propri beni ricadenti nella comunione.

In caso di separazione e divorzio, la legge prevede la possibilità di chiedere e ottenere il mantenimento per il figlio.

Il calcolo si basa su una valutazione complessiva del reddito e del patrimonio dei coniugi. Mentre in Italia non ci sono tabelle di riferimento, ma e' il Giudice a decidere di volta in volta, in Germania i Tribunali si rifanno alla "Tabella di Düsseldorf".

Secondo il diritto tedesco, esiste un diritto al mantenimento, da parte del coniuge parte debole, sia durante il periodo di separazione che dopo il divorzio. Il diritto tedesco tende seguire il principio della responsabilità economica personale dei coniugi dopo il divorzio; il mantenimento viene quindi concesso solo per motivi (eccezionali) elencati nella legge. Si tratta di una differenza significativa rispetto alla legge italiana sul mantenimento, che tende a cementare la partecipazione del partner economicamente più debole alle circostanze della vita coniugale nel lungo periodo.  

Alle coppie miste viene applicato il Protocollo dell'Aia sugli alimenti (HUP). 

Ai sensi dell'art. 3 HUP la legge applicabile ai crediti alimentari dei coniugi italiani che vivono in Germania è la legge dello Stato in cui l'avente diritto agli alimenti risiede abitualmente o in cui i coniugi hanno risieduto per l'ultima volta insieme, vale a dire la legge tedesca se risiedevano in Germania. Eccezioni molto limitate sono regolate dall'art. 5 HUP.